蘇州稻香村食品工業有限公司與商標評審委員會其他二審行政判決書

蘇州稻香村食品工業有限公司與商標評審委員會其他二審行政判決書
           

            北京市高級人民法院
            行 政 判 決 書
            （2014）高行終字第1103號
            上訴人（原審原告）蘇州稻香村食品工業有限公司，住所地江蘇省蘇州工業園區唯亭鎮唯文路19號。
            法定代表人沈根富，董事長。
            委托代理人馬翔，北京天馳洪范律師事務所律師。
            委托代理人劉艷峰，北京天馳洪范律師事務所律師。
            被上訴人（原審被告）國家工商行政管理總局商標評審委員會，住所地北京市西城區茶馬南街1號。
            法定代表人何訓班，主任。
            委托代理人馬君麗，國家工商行政管理總局商標評審委員會審查員。
            委托代理人葉宏，國家工商行政管理總局商標評審委員會審查員。
            原審第三人北京稻香村食品有限責任公司，住所地北京市東城區東直門內大街19號。
            法定代表人畢國才，董事長兼總經理。
            委托代理人董永森，北京市正見永申律師事務所律師。
            委托代理人王寒梅，北京市正見永申律師事務所律師。
            上訴人蘇州稻香村食品工業有限公司（簡稱蘇州稻香村公司）因商標異議復審行政糾紛一案，不服北京市第一中級人民法院（2013）一中知行初字第3701號行政判決，向本院提起上訴。本院2014年3月10日受理本案后，依法組成合議庭，并于2014年4月29日公開開庭進行了審理。上訴人蘇州稻香村公司的委托代理人馬翔、劉艷峰、被上訴人國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）的委托代理人馬君麗、葉宏，原審第三人北京稻香村食品有限責任公司（簡稱北京稻香村公司）的委托代理人董永森、王寒梅到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
            北京市第一中級人民法院查明：
            1996年1月5日，北京稻香村食品集團提出第1011610號"稻香村"商標（簡稱引證商標一，見下圖）的注冊申請，并于1997年5月21日獲準注冊，核定使用商品為第30類的餡餅、烘餡餅（意大利式）、餃子、小包子、春卷、炒飯、粥、年糕、粽子、元宵、煎餅、八寶飯、豆沙、醪糟、火燒、大餅、饅頭、花卷、豆包、盒飯。1996年12月6日，北京稻香村食品集團提出第1133932號"稻香村"商標（簡稱引證商標二，與引證商標一標識相同，見下圖）的注冊申請，并于1997年12月7日獲準注冊，核定使用服務為第35類的推銷（替他人）。2006年7月31日經商標局核準，上述兩引證商標注冊人名義變更為北京稻香村公司。
            引證商標一、引證商標二
            2006年7月18日，蘇州稻香村公司提出第5485873號"稻香村及圖"商標（簡稱被異議商標，見下圖）的注冊申請，指定使用商品為第30類的糖果、餅干、面包、糕點、年糕、米果、冰淇淋、谷類制品、面粉制品、含淀粉食品。國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）經審查對被異議商標予以初步審定公告。
            被異議商標
            2009年7月2日，北京稻香村公司對被異議商標向商標局提出異議申請。商標局裁定北京稻香村公司所提異議理由不成立，被異議商標予以核準注冊。北京稻香村公司不服，向商標評審委員會申請復審。
            2013年4月2日，商標評審委員會作出商評字（2013）第9277號《關于第5485873號"稻香村及圖"商標異議復審裁定書》（簡稱第9277號裁定），以被異議商標與引證商標一構成《中華人民共和國商標法》（簡稱《商標法》）第二十八條規定的類似商品上的近似商標為由，對被異議商標不予核準注冊。
            蘇州稻香村公司不服第9277號裁定，向北京市第一中級人民法院提起訴訟。
            北京市第一中級人民法院認為：關于被異議商標與引證商標一是否構成同一種或者類似商品上的相同或者近似商標。首先，被異議商標中的扇形邊框，相關公眾在識別時更多地會將其視為一種裝飾，識別的作用極為有限，因此，被異議商標的主要識別部分為中文"稻香村"，與引證商標一相比，其文字構成、讀音、含義完全相同，僅在字體上存在細微差別，故屬于近似商標。其次，被異議商標指定使用的餅干、面包、糕點商品與引證商標一核定使用的餡餅、元宵等商品雖然在制作方法、工藝上存在一定區別，但隨著社會發展和生活水平的提高，在現代生活中，上述商品在功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面基本相同，屬于類似商品。最后，對是否構成類似商品的具體判斷標準并非是一成不變的，而是應當是隨著社會發展、相關消費市場的逐漸演變、生活水平的提高而不斷變化、調整，故在此前的裁定和判決中確立的評判標準和結論并不能對在后的案件產生必然的影響。因此，盡管北京稻香村食品集團于1996年1月5日申請注冊并核定使用在第30類粽子、元宵等商品上的引證商標一，與保定市稻香村食品廠在先獲準注冊的核定使用在第30類餅干商品上的第184905號商標以及核定使用在第30類果子面包、糕點商品上的第352997號商標的主要識別部分均為中文"稻香村"，且經審查獲得注冊，即在對引證商標一進行審查時，并未將粽子、元宵與餅干、面包、糕點認定為類似商品，但這主要是由于當時的物質條件、商品種類、商品供應等不及當前，人們對上述商品的需求、選擇還較多受生活水平、傳統節日的影響等，故引證商標一的獲準注冊并不能對本案中其與被異議商標是否構成類似商品上近似商標的判斷產生必然影響。綜上，被異議商標與引證商標一已經構成使用在類似商品上的近似商標。
            關于被異議商標是否應當核準注冊。首先，根據現有證據，商務部于2004年給蘇州稻香村食品廠頒發證書，認定蘇州稻香村食品廠（注冊商標"禾"）為中華老字號，但是，這里涉及的商標為"禾"，并非"稻香村"商標。換言之，蘇州稻香村食品廠獲得中華老字號是基于其生產、銷售的使用"禾"商標的相關商品，與本案中被異議商標、第184905號商標以及第352997號商標無關，"稻香村"是作為其字號或商號使用的。
            其次，商務部于2006年4月10日發布實施的商改發（2006）171號《"中華老字號"認定規范（試行）》中關于中華老字號的定義是：歷史悠久，擁有世代傳承的產品、技藝或服務，具有鮮明的中華民族傳統文化背景和深厚的文化底蘊，取得社會廣泛認同，形成良好信譽的品牌。認定條件為：⑴擁有商標所有權或使用權。⑵品牌創立于1956年（含）以前。⑶傳承獨特的產品、技藝或服務。⑷有傳承中華民族優秀傳統的企業文化。⑸具有中華民族特色和鮮明的地域文化特征，具有歷史價值和文化價值。⑹具有良好信譽，得到廣泛的社會認同和贊譽。⑺國內資本及港澳臺地區資本相對控股，經營狀況良好，且具有較強的可持續發展能力。參照上述規定，中華老字號注重的是其悠久歷史和技藝、服務的傳承，蘇州稻香村公司成立于2004年，至其提起本案訴訟時，成立尚不足十年。而且，至今為止，蘇州稻香村食品廠仍然存續并在進行實際經營，在此情況下，蘇州稻香村公司僅以其與蘇州稻香村食品廠存在投資等關聯關系即主張其能夠實際承繼作為中華老字號的蘇州稻香村食品廠的產品聲譽和商業信譽，說服力顯然不足。至于蘇州稻香村公司成立之后所獲得的榮譽，是由其自身經營所得，但這些榮譽也不能當然地作為其獲得了等同于中華老字號美譽度的依據，不能將兩者混同。
            蘇州稻香村公司主張，其擁有1980年代即已獲準注冊的第184905號和第352997號"稻香村DXC及圖"商標（見下圖）的專用權，其申請注冊被異議商標有在先權利依據。但是，自2000年3月第184905號商標和第352997號商標被申請轉讓至保定市稻香村食品工業總公司名下開始，至2004年11月29日由商標局核準上述兩商標轉讓至蘇州稻香村公司名下止，在四年多的時間里，兩件商標已經經歷了三次轉讓。顯然，在2004年11月29日受讓上述兩商標之前，蘇州稻香村公司不可能通過其使用或自身經營提升兩商標的知名度或者由其作為權利人對兩商標的專用權予以保護。商標的生命在于使用，其價值在于基于使用獲得的美譽，很難想像在四年多時間里一直處于不穩定狀態的商標能夠通過專用權人的使用維持或者提高其知名度。第184905號商標和第352997號商標的原商標專用權人保定市稻香村食品廠的"稻香村"商標被評為1995年河北省著名商標，除此之外，直至2004年蘇州稻香村公司成立并受讓第184905號商標和第352997號商標之后，由蘇州稻香村公司生產的"稻香村"品牌的月餅、糕點類商品才再次獲得榮譽，這與前述認定也能相互印證。
            第184905號和第352997號商標
            1993年10月，北京稻香村南味食品店被原國內貿易部認證為中華老字號；2006年，商務部給北京稻香村公司頒發證書，認定北京稻香村公司（注冊商標"稻香村"）為中華老字號；1998年北京稻香村公司在糕點、餅干等商品上的"稻香村"商標榮獲第三屆北京市著名商標稱號；2002年北京稻香村公司在糕點、餅干等商品上的"稻香村"商標榮獲2001年度北京市著名商標稱號。2004年，被中國焙烤食品糖制品工業協會授予全國焙烤食品糖制品行業先進企業榮譽稱號。
            通過上述事實可以看出，在蘇州稻香村公司申請被異議商標前，北京稻香村公司通過在糕點、餅干商品上對"稻香村"商標的實際使用，已經獲得了多項榮譽，獲得了消費者的認可，確立了自己的市場范圍。
            北京稻香村公司成立后，其便一直將全國人民代表大會原副委員長胡厥文題寫的"稻香村"作為其字號及商標進行宣傳使用，主要經營糕點、面包的等商品。對此，保定市稻香村食品廠理應知曉，而在保定市稻香村食品廠獲準注冊第184905號商標和第352997號商標后，因種種原因，其并未就北京稻香村公司的使用行為主張權利。在此情況下，事實上形成了蘇州稻香村食品廠、保定市稻香村食品廠、北京稻香村公司前身三家共存，各自使用"稻香村"商標或者字號的局面。而在此之后，第184905號商標和第352997號商標轉讓至蘇州稻香村公司，蘇州稻香村公司也未就北京稻香村公司使用"稻香村"商標提出異議，使三家各自使用"稻香村"字號或商標的局面延續下來。應當看到，上述局面的形成，并非一朝一夕，而是與南味糕點技藝的流傳、發展，以及當時的社會狀況直至法律意識的實現等等因素密切相關。如果簡單的以現在的法律視角去審視當時的行為并得出結論，既脫離也不符合公平原則。
            2003年和2008年，河北保定新亞食品有限公司（簡稱保定新亞公司）、蘇州稻香村公司曾分別與北京稻香村食品集團簽訂商標使用許可合同，分別許可北京稻香村食品集團和北京稻香村公司使用第352997號商標。但是依據現有證據，沒有證據證明北京稻香村食品集團或北京稻香村公司實際使用了第352997號商標，換言之，沒有證據表明第352997號商標與北京稻香村公司存在某種關聯關系，這一方面佐證了蘇州、保定、北京三家名為"稻香村"的企業各自使用"稻香村"商標或者字號的客觀事實，另一方面也說明了北京稻香村公司在其相關消費群體及市場中沒有將北京稻香村公司使用的胡厥文題寫的"稻香村"與保定新亞公司或蘇州稻香村公司的第352997號"稻香村"商標混用，繼而維系了各自市場格局比較清晰的局面。
            通過上述分析以及查明的事實可以看出，第184905號商標和第352997號商標的申請、注冊較早，并通過使用取得了知名度。同時，還應當注意到，在蘇州稻香村公司成立之后，在生產經營過程中也獲得了榮譽，擁有了自身市場，特別是在其受讓第184905號商標和第352997號商標之后，通過擴大生產、提高質量使其受讓的"稻香村"商標的知名度有了進一步的提升。但也應當看到，北京稻香村公司經過長期、大量使用，客觀上已經形成了蘇州稻香村公司和北京稻香村公司不同表現形式的"稻香村"商標各自擁有消費群體及市場認知的格局，這種經長期使用而形成的市場劃分及穩定的市場秩序應當得到尊重和保護。故商標評審委員會在第9277號裁定中的相關認定是符合事實的、客觀的，應予支持。
            根據以上分析，首先，被異議商標由于文字表現形式與受讓取得的第184905號和第352997號商標在表現形式上有較大差異，而與北京稻香村公司長期使用并有較高知名度的商標更為接近，被異議商標與引證商標一已經構成使用在類似商品上的近似商標，落入了引證商標一的禁用范圍；其次，客觀上已經形成了蘇州稻香村公司和北京稻香村公司不同表現形式的"稻香村"商標各自擁有消費群體及市場認知的格局，若被異議商標與引證商標在上述類似商品上并存，易使消費者對商品來源產生混淆誤認。如允許被異議商標注冊，將打破業已形成的市場秩序，增加市場及相關公眾混淆的可能性，不利于各自企業的正常發展、公平競爭以及保護相關公眾的利益。故商標評審委員會裁定被異議商標不予核準注冊是適當的，應予支持。
            綜上，北京市第一中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規定，判決：維持商標評審委員會作出的第9277號裁定。
            蘇州稻香村公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決和商標評審委員會第9277號裁定。其主要上訴理由是：1、商標評審委員會和原審法院在證據審查和采信上明顯不公，采信了北京稻香村公司幾乎所有證據，但對蘇州稻香村公司提供的證據并未評述，未能查清兩公司使用"稻香村"的客觀事實。2、本案應當將被異議商標與引證商標一進行對比，在對比時應當考慮相關商標的實際使用情況、顯著性和知名度、所使用商品的關聯程度等因素，以是否容易導致混淆誤認為標準，對商標整體進行判斷，商標評審委員會和原審法院所作判斷有誤。超出引證商標一核定使用商品范圍的，不是對引證商標一的使用，不應作為與被異議商標進行對比的對象。在蘇州稻香村公司第184905號商標和第352997號商標作為基礎注冊商標有效存續且有較高知名度的情況下，原審判決認定北京稻香村公司對超出引證商標一核定使用范圍而在"糕點、月餅"商品上使用的"稻香村"享有在先權益是錯誤的，也違反了最高人民法院在生效裁判中確立的審判標準。經過使用，蘇州稻香村公司的基礎注冊商標與北京稻香村公司的引證商標一已經在客觀上使消費者能夠區分。基于蘇州稻香村公司上述基礎注冊商標注冊及使用的事實，本案在考慮被異議商標是否應準予注冊的問題時應當以第184905號商標的申請日，即1982年4月2日為準，而不應當以被異議商標的申請日2006年7月18日為準。商標評審委員會和原審法院沒有考慮被異議商標是上述基礎注冊商標的延續，以致在認定被異議商標與引證商標一是否存在混淆可能性、被異議商標是否應予注冊問題上存在錯誤判斷。3、蘇州稻香村公司與蘇州稻香村食品廠存在法律和事實上的承繼關系，原審判決認定兩者僅存在投資關聯關系屬于認定事實不清。4、商標評審委員會遺漏了保定新亞公司、蘇州稻香村公司將第352997號商標長期許可給北京稻香村公司使用的事實，原審法院對商標許可以及第184905號商標和第352997號商標轉讓的法律后果和客觀事實的認定存在錯誤。因許可使用產生的商標聲譽應歸許可人蘇州稻香村公司，原審判決卻錯誤認定由于使用導致各方共存。5、原審法院以社會發展、消費群體變化等理由認定被異議商標及其基礎注冊商標指定使用的"糕點"與引證商標一核定使用的"粽子"等商品構成類似商品，缺乏依據，也與客觀事實不符。
            商標評審委員會和北京稻香村公司服從原審判決。
            經審理查明：蘇州大學出版社出版的《蘇州詞典》第644頁記載，稻香村茶食糖果店位于觀前街，相傳始創于清乾隆間（1737～1795）。前店后廠，供應自制蘇式茶食、糖果、野味、炒貨。其傳統特色產品有冰雪酥、綠豆糕、月餅、鮮肉餃、酒釀餅等。關于稻香村茶食糖果店的起源，在《中國歷史文化名城詞典》、蘇州文化叢書--《百年觀前》等歷史資料中也有類似的記載。
            蘇州稻香村食品廠成立于1980年12月，法定代表人是沈根富。商務部曾經給蘇州稻香村食品廠頒發"中華老字號"證書，認定：蘇州稻香村食品廠（注冊商標"禾"）為中華老字號，證書編號為10021。
            保定市稻香村食品廠于1982年4月2日提出第184905號"稻香村DXC及圖"商標的注冊申請，并于1983年7月5日獲準注冊，核定使用商品為第30類的餅干。保定市稻香村食品廠于1988年5月24日提出第352997號"稻香村DXC及圖"商標的注冊申請，并于1989年6月30日獲準注冊，核定使用商品為第30類的果子面包、糕點。2000年12月28日，第184905號商標和第352997號商標經核準轉讓給保定市稻香村食品工業總公司。2003年3月24日，上述兩商標經核準轉讓給保定新亞公司。2004年11月14日，上述兩商標經核準轉讓給蘇州稻香村公司。
            1996年1月，保定市稻香村食品廠的"稻香村"商標被評為1995年河北省著名商標。
            2004年3月9日，蘇州稻香村食品廠、保定新亞公司、北京新亞趣香食品有限公司（簡稱北京新亞公司）向蘇州市平江區工商行政管理局提交擬聯合投資興建蘇州稻香村公司的申請書，擬注冊資金50萬元，其中蘇州稻香村食品廠投資20萬元，保定新亞公司投資15萬元，北京新亞公司投資15萬元。2004年3月，蘇州稻香村公司成立，法定代表人與蘇州稻香村食品廠的法定代表人相同。2004年12月14日，蘇州稻香村食品廠作為商標使用被許可人與蘇州稻香村公司簽訂商標使用許可合同，蘇州稻香村公司許可蘇州稻香村食品廠在果子面包、糕點上使用第352997號商標，許可使用期限自2004年12月14日至2009年3與29日。2006年7月7日，蘇州稻香村公司與蘇州稻香村食品廠簽訂《關于雙方合作經營協議》。該協議約定：蘇州稻香村食品廠對外一切經營活動統一由蘇州稻香村公司負責，蘇州稻香村食品廠保留現在一切手續，停止一切單獨經營活動和對外合作事項；蘇州稻香村食品廠的現有檔案、文件、資料單獨保管，并指定該廠人員處理年檢、換證等事務；蘇州稻香村公司和蘇州稻香村食品廠共同對后者的現有固定資產、低值易耗品進行普查、登記、造冊、核價，納入蘇州稻香村公司無償使用。因蘇州稅收采取屬地管理，為方便操作，商店的一切經營活動由蘇州稻香村公司負責，但對外工商、稅務等仍以蘇州稻香村食品廠為主體并出具商店獨立的經營活動財務報表。2009年6月30日，雙方續簽了上述協議，有效期至2012年12月31日。
            2004年，蘇州稻香村公司生產的"稻香村"牌烘焙系列產品獲中國質量萬里行質量信譽跟蹤品牌；2007年5月，蘇州稻香村公司獲第八屆全國焙烤技術比賽"順南餡料杯"全國月餅技術比賽團體賽金獎；2007年8月，蘇州稻香村公司獲2007年年度月餅龍頭企業、蘇式月餅傳承代表稱號；2008年7月，蘇州稻香村公司的蘇式玫瑰月餅獲2008年度國餅十佳稱號；2008年8月，蘇州稻香村公司的"稻香村月餅"獲2008中國月餅文化節"金牌月餅"稱號；2009年5月，蘇州稻香村公司獲第十屆全國焙烤職業技能競賽"栗利福餡料杯"全國月餅技術比賽團體賽金獎；2009年12月，蘇州稻香村公司第352997號商標被認定為江蘇省著名商標，有效期三年。
            2006年7月18日，蘇州稻香村公司提出被異議商標的注冊申請，指定使用商品為第30類的糖果、餅干、面包、糕點、年糕、米果、冰淇淋、谷類制品、面粉制品、含淀粉食品。
            1895年（清光緒21年），郭玉生在北京前門觀音寺創建"稻香村南貨店"，是京城生產經營南味食品的第一家店。此后，其在北京的經營規模逐步擴大。魯迅在北京生活時，常前往購買食品，在《魯迅日記》中對此有多次記載。
            北京稻香村公司的前身為北京東城區稻香村南味食品店，于1983年登記成立，后于1984年變更為北京市稻香村南味食品店，自成立之初即從事糕點、面包的生產、經營；1994年組建為北京稻香村食品集團，2005年10月改制后成立北京稻香村公司，注冊資本18800萬元。北京稻香村公司成立后，便一直將胡厥文題寫的"稻香村"作為其字號及商標進行宣傳使用。
            1996年1月5日，北京稻香村食品集團提出引證商標一的注冊申請，并于1997年5月21日獲準注冊，核定使用商品為第30類的餡餅、烘餡餅（意大利式）、餃子、小包子、春卷、炒飯、粥、年糕、粽子、元宵、煎餅、八寶飯、豆沙、醪糟、火燒、大餅、饅頭、花卷、豆包、盒飯。1996年12月6日，北京稻香村食品集團提出引證商標二的注冊申請，并于1997年12月7日獲準注冊，核定使用服務是第35類的推銷（替他人）。2006年7月31日經商標局核準，上述兩引證商標注冊人名義變更為北京稻香村公司。另外，北京稻香村公司在第3、5、7、11、16、21、29、30、31、32、34、35、39、40、41、42、43等類似商品和服務上申請注冊有"稻香村"、"北稻香"、"稻香村及圖"等商標。
            1993年10月，北京稻香村南味食品店被原國內貿易部認證為中華老字號；之后，商務部也給北京稻香村公司頒發證書，認定：北京稻香村公司（注冊商標"稻香村"）為中華老字號，證書編號為01002。1998年北京稻香村公司在糕點、餅干等商品上的"稻香村"商標榮獲第三屆北京市著名商標稱號。2002年北京稻香村公司在糕點、餅干等商品上的"稻香村"商標榮獲2001年度北京市著名商標稱號。2004年，被中國焙烤食品糖制品工業協會授予全國焙烤食品糖制品行業先進企業榮譽稱號；2005年9月6日，被中國焙烤食品糖制品工業協會評為"2005年全國月餅生產企業25強"；2005年北京稻香村公司在餃子、年糕、粽子、元宵等商品上的"稻香村"商標榮獲2004年度北京市著名商標稱號。2006年，北京稻香村公司生產的"稻香村中式糕點"產品被授予北京名牌產品；2006年9月，北京稻香村公司被授予2006中國月餅行業優秀企業。2008年北京稻香村公司在餃子、年糕、粽子、元宵上的引證商標一"稻香村"商標榮獲2007年度（2007-2010年）北京市著名商標。
            2003年3月1日，保定新亞公司與北京稻香村食品集團簽訂商標使用許可協議，約定保定新亞公司許可北京稻香村食品集團使用第352997號商標，許可使用期限為三年。2008年1月22日，蘇州稻香村公司與北京稻香村公司簽訂商標使用許可合同，約定蘇州稻香村公司將第352997號商標許可北京稻香村公司使用，許可使用期限為2008年1月1日至2008年12與31日。蘇州稻香村公司主張，在許可協議約定的期限內，北京稻香村公司實際使用了第352997號商標，但并未提供支持該主張的相應證據。蘇州稻香村公司還主張，正是由于上述許可協議的存在，北京稻香村公司使用其引證商標一才具有正當性。北京稻香村公司主張，雖然簽訂了上述許可使用協議，但其在許可期限內并未實際使用第352997號商標標志，仍然使用的是其引證商標一。
            2009年7月2日，北京稻香村公司對被異議商標向商標局提出異議申請。商標局裁定北京稻香村公司所提異議理由不成立，被異議商標予以核準注冊。北京稻香村公司不服，向商標評審委員會申請復審。
            2013年4月2日，商標評審委員會作出第9277號裁定。該裁定認為：
            本案的焦點問題可歸納為：一、被異議商標與引證商標一和引證商標二是否構成《商標法》第二十八條所指在同一種或類似商品上的近似商標之情形；二、蘇州稻香村公司申請注冊被異議商標是否侵犯了北京稻香村公司的在先著作權，被異議商標的申請注冊是否構成《商標法》第三十一條所指損害他人現有的在先權利之情形；三、蘇州稻香村公司申請注冊被異議商標是否侵犯了北京稻香村公司的在先商號權，被異議商標的申請注冊是否構成《商標法》第三十一條所指損害他人現有的在先權利之情形；四、蘇州稻香村公司申請注冊被異議商標是否構成《商標法》第三十一條所指"以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標"之情形；五、在被異議商標申請注冊日之前，北京稻香村公司在第30類糕點、餅干商品上在先使用的未注冊商標"稻香村"是否構成馳名商標，被異議商標的申請注冊是否構成《商標法》第十三條第一款所指復制、摹仿他人未在中國注冊的馳名商標之情形；六、在被異議商標申請注冊日之前，北京稻香村公司在第30類餡餅、元宵、粽子等商品上注冊的引證商標一、在第35類推銷（替他人）服務上注冊的引證商標二是否構成馳名商標，被異議商標的申請注冊是否構成《商標法》第十三條第二款所指復制、摹仿他人已在中國注冊的馳名商標之情形。
            關于焦點問題一。被異議商標主要識讀部分--中文"稻香村"與北京稻香村公司引證商標一、引證商標二的文字構成相同、字體亦極為相近，雙方商標屬于近似商標。被異議商標指定使用的餅干、面包、糕點商品與引證商標一核定使用的餡餅、元宵等商品在功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面關系密切，屬于類似商品。雙方商標若在上述類似商品上并存，易使消費者對商品來源產生混淆誤認。蘇州稻香村公司雖在餅干、糕點等商品上經受讓在先取得第184905號和第352997號商標，但該商標由"稻香村"文字、"DXC"字母及圖形外框組合而成，與本案被異議商標在表現形式上差異較大。本案尤其考慮到，北京稻香村公司雖未在糕點等商品上注冊"稻香村"商標，但其表現形式的商標已經長期使用，并已在相關公眾中享有較高知名度，客觀上雙方不同表現形式的稻香村標識已經各自長期使用形成了各自的消費群體及市場認知，該種經長期使用而形成的市場劃分及穩定的市場秩序理應得到尊重和保護。被異議商標由于文字表現形式與北京稻香村公司長期使用并有較高知名度的商標更為接近，如允許其注冊，將打破業已形成的市場秩序，增加市場及相關公眾混淆的可能性，因此，蘇州稻香村公司關于其享有在先權利的抗辯主張，商標評審委員會不予支持。被異議商標與北京稻香村公司引證商標一構成《商標法》第二十八條所指在類似商品上的近似商標。
            被異議商標指定使用的餅干、面包、糕點商品與引證商標二核定使用的推銷（替他人）服務在功能、用途等方面差異較大，未構成同一種或類似商品（服務）。故被異議商標與北京稻香村公司引證商標二未構成《商標法》第二十八條所指在同一種或類似商品（服務）上的近似商標。
            關于焦點問題二。北京稻香村公司稱本案引證商標以及北京稻香村公司牌匾字號"稻香村"所用字樣系1983年時任全國人大常委會副委員長的胡厥文專為北京稻香村公司所題，屬于著作權法中的美術作品，北京稻香村公司對該美術作品享有在先著作權，蘇州稻香村公司申請注冊被異議商標侵犯其在先著作權。但是，北京稻香村公司在案未提交其對所述作品內容享有著作權的相關證明文件，故本案中難以認定蘇州稻香村公司申請注冊被異議商標的行為構成《商標法》第三十一條所指損害他人現有在先權利之情形。
            關于焦點問題三，北京稻香村公司稱其對特定字體構成的老字號"稻香村"享有在先商號權，被異議商標的申請注冊構成對其在先商號權的損害。《商標法》第三十一條對在先商號權的適用要件不僅要求該商號的登記、使用日早于被異議商標的注冊申請日，在中國相關公眾中具有一定知名度，還要求被異議商標的注冊和使用容易導致相關公眾產生混淆，致使在先商號權人利益可能受到損害。北京稻香村公司在案提交的證據材料雖可表明在被異議商標申請注冊日之前，在被異議商標指定使用的糕點等商品上北京稻香村公司已將"稻香村"作為商號使用并使之具有一定知名度，但是考慮到商號本身所具有的地域性，以及蘇州稻香村公司自2004年起亦將"稻香村"作為商號使用和蘇州稻香村公司受讓"稻香村"商標等情況，故綜合本案雙方歷史及現實在市場上共存等情況，在案證據尚不能認定被異議商標的申請注冊構成對北京稻香村公司在先商號權的侵犯。故對于北京稻香村公司上述主張，不予支持。
            關于焦點問題四。鑒于已認定被異議商標與北京稻香村公司引證商標一構成類似商品上的近似商標，且北京稻香村公司在與被異議商標指定使用商品相類似的商品上已有在先注冊商標，故本案不適用《商標法》第三十一條有關"以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標"這一對未注冊商標保護之規定。
            關于焦點問題五、六。鑒于北京稻香村公司在與被異議商標指定使用商品為類似商品上享有在先商標專用權，本案已依據《商標法》第二十八條給予其保護，故本案中無需再對北京稻香村公司引證商標是否馳名作出認定。
            北京稻香村公司還稱蘇州稻香村公司注冊及使用被異議商標具有明顯"搭便車、傍名牌"的惡意，蓄意造成公眾混淆誤認，其行為不僅是對北京稻香村公司各項權利的侵害，更是對相關公眾的公共利益的損害和對公平競爭的市場秩序的破壞，請求依據《商標法》第十條第一款第（八）項及第四十一條第一款之規定不核準被異議商標注冊。但《商標法》第十條第一款第（八）項是對公共利益或公序良俗予以保護的條款，而被異議商標標識未對公共利益產生消極、負面的影響，在案證據亦未表明被異議商標之注冊使用會對公共利益產生何種損害。同時，北京稻香村公司并未提交證據證明蘇州稻香村公司申請注冊被異議商標屬于《商標法》第四十一條第一款關于"違反商標法第十條、第十一條、第十二條規定"或"以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊"的情形。故對北京稻香村公司上述主張，不予支持。
            綜上，商標評審委員會依據《商標法》第二十八條、第三十三條、第三十四條的規定，裁定：被異議商標不予核準注冊。
            蘇州稻香村公司不服，向北京市第一中級人民法院提起訴訟。
            原審訴訟中，蘇州稻香村公司提交了媒體對蘇州稻香村公司的報道，關于北京稻香村公司經營管理出現問題、質量不合格的媒體報道，第352997號商標在多起侵犯商標專用權案件中獲得保護的判決書等證據。同時，蘇州稻香村公司在原審庭審中主張，1993年保定市稻香村食品廠曾主動與當時的北京市稻香村南味食品店聯系，希望以其注冊的"稻香村"商標與北京稻香村南味食品店合作，但未能達成一致。
            二審訴訟中，蘇州稻香村公司提交了12份證據，包括二審新提交的證據和在之前的程序中提交的證據，這些證據的提交時間均在本院指定的舉證期限之后，且蘇州稻香村公司并未提出延期提交證據的正當理由。商標評審委員會認為，上述證據中二審新提交的證據與本案基本沒有關聯性，不應采納。北京稻香村公司以上述證據中二審新提交的證據超過本院指定舉證期限為由不予質證。
            二審訴訟中，北京稻香村公司在本院指定的舉證期限內新提交了三組證據：
            第一組證據是《北京志》、《北京年鑒》中記載的關于北京稻香村公司及其前身的有關內容；
            第二組證據是北京市東城區稻香村南味食品店和北京市稻香村南味食品店的工商登記檔案，其中載明，北京市東城區稻香村南味食品店，由北京市東城區北新橋街道生產服務聯社和北京市工商業聯合會東城區辦事處共同開辦，于1983年4月15日由北京市工商行政管理局核發營業證照，經營范圍包括"中西糕點、面包"等，并于1984年變更名稱為北京市稻香村南味食品店；
            第三組證據是北京稻香村公司在河北、內蒙古、河南、山東、遼寧、青海、山西、黑龍江等省份經銷商出具的證明。
            蘇州稻香村公司認為，上述第一組證據只是間接的記載了北京稻香村公司的發展歷史，沒有其他證據佐證，而且不能證明北京稻香村公司與1894年創立的稻香村南貨店存在歷史傳承關系。對第二組證據，根據蘇州稻香村公司提交的北京稻香村公司及其前身的工商登記檔案，其前身成立于1984年而非1983年，且"糕點"并非其主營范圍。第三組證據是統一格式打印簽字的證明，沒有其他證據佐證，真實性難以確認。商標評審委員會對北京稻香村公司的證據無意見。
            根據蘇州稻香村公司在原審訴訟中提交的北京稻香村公司前身的工商登記資料，北京市稻香村南味食品店1994年5月18日的營業執照上載明主營為"零售，批發：食品，副食品，煙（零售）；"兼營"糕點，糖果，冰淇淋，米粉，肉制品加工"；北京稻香村食品集團1997年7月7日的營業執照上載明主營為"銷售：食品、副食品，煙（零售）。加工糕點、糖果、冰淇淋，米粉，肉制品。"北京稻香村食品集團2003年12月18日的營業執照上載明其成立日期是1984年1月22日。蘇州稻香村公司在原審訴訟中提交的東城區北新橋生產服務聯社與東城區糧食局的《協議書》載明，自1984年8月1日起東城區糧食局出資與東城區北新橋生產服務聯社所屬"稻香村南味食品店"實行聯合經營。
            上述事實，有被異議商標，引證商標一、二以及第184905號和第352997號商標的商標檔案，各方當事人在商標異議復審程序、原審訴訟和二審訴訟中提交的證據材料，商標評審委員會第9277號裁定以及各方當事人陳述等在案佐證。
            本院認為：對于蘇州稻香村公司在二審訴訟中新提交的證據，鑒于其提交時間超出了本院指定的舉證期限，且蘇州稻香村公司未說明其延期提交的正當理由，商標評審委員會和北京稻香村公司對該證據均不予認可，故本院對其證據不予采納。
            對北京稻香村公司在二審訴訟中新提交的證據。其中第一組證據是現有出版物的記載，具有客觀性，雖然蘇州稻香村公司提出僅為間接記載且缺乏其他證據佐證，但并未提供相反證據否定上述記載。且上述證據與商標異議復審程序和原審訴訟中的證據相佐證，能夠證明北京稻香村公司自1980年代以來使用"稻香村"標志及其知名度的事實，故本院對該組證據予以采信。其中第二組證據與蘇州稻香村公司在原審訴訟中提交的證據能夠相互印證，證明北京稻香村公司的前身最早成立于1983年，本院對該組證據亦予以采信。第三組證據由于缺乏其他證據佐證，本院對此不予采納。
            本案的主要爭議焦點為，被異議商標與引證商標一是否構成使用在同一種或者類似商品上的相同或者近似商標。
            《商標法》第二十八條規定，申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。
            在審查判斷商標近似和商品類似等授權確權條件時，可依法適當從嚴掌握商標授權確權的標準，充分考慮消費者和同業經營者的利益，有效遏制不正當搶注行為，注重對于他人具有較高知名度和較強顯著性的在先商標權益的保護，盡可能消除商業標志混淆的可能性；對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關保護在先商業標志權益與維護市場秩序相協調的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業標志區別開來的市場實際，注重維護已經形成和穩定的市場秩序。判斷是否構成近似商標，要根據案件的具體情況，既要考慮商標標志構成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯程度等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準。相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態、使用者的主觀狀態等因素綜合判定，注意尊重已經客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標近似，實現經營者之間的包容性發展。判斷相關商品是否類似，應當尊重市場實際，以相關公眾的一般認識為標準，考慮商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關聯性，是否容易使相關公眾認為商品或者服務是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯系。主張權利的商標已實際使用并具有一定知名度的，認定商品類似要充分考慮商品之間的關聯性。相關公眾基于對商品的通常認知和一般交易觀念認為存在特定關聯性的商品，可視情納入類似商品范圍。
            引證商標一由手寫體的"稻香村"文字構成，核定使用商品為第30類的餡餅、烘餡餅（意大利式）、餃子、小包子、春卷、炒飯、粥、年糕、粽子、元宵、煎餅、八寶飯、豆沙、醪糟、火燒、大餅、饅頭、花卷、豆包、盒飯。被異議商標由手寫體"稻香村"文字加扇形邊框組成，其中的扇形邊框僅起到背景修飾作用，其核心是手寫體的"稻香村"文字，該商標指定使用商品為第30類的糖果、餅干、面包、糕點、年糕、米果、冰淇淋、谷類制品、面粉制品、含淀粉食品。將引證商標一與被異議商標進行對比，其指定使用商品中均包含年糕，屬于相同商品。被異議商標中除餅干、糕點、面包已體現在蘇州稻香村公司受讓的第184905號和第352997號商標核定使用商品中外，其他商品在之前均未被獲準注冊并在其上形成在先注冊商標權利，而這些商品--糖果、米果、冰淇淋、谷類制品、面粉制品、含淀粉食品，與引證商標一核定使用的餡餅、烘餡餅（意大利式）、餃子、小包子、春卷、炒飯、粥、年糕、粽子、元宵、煎餅、八寶飯、豆沙、醪糟、火燒、大餅、饅頭、花卷、豆包、盒飯，在功能、用途、生產部門、消費群體、銷售渠道等方面有密切關聯，應當認定為類似商品。加之，被異議商標標志與引證商標一的商標標志極為接近，被異議商標在上述商品上的申請注冊屬于《商標法》第二十八條規定的情形，且無在先權利作為正當注冊的依據，因此不應予以核準注冊。
            被異議商標還指定使用在餅干、糕點、面包上，引證商標一核定使用的餡餅、烘餡餅（意大利式）、餃子、粽子、元宵、饅頭等中西面點，尤其是餡餅、烘餡餅（意大利式）與餅干、糕點、面包在實際的日常消費中難以區分，加之引證商標一在被異議商標申請日2006年之前多次獲得北京市著名商標等榮譽，因此可以認定被異議商標指定使用的餅干、糕點、面包與引證商標一核定使用的餡餅、餃子、粽子、元宵等商品構成類似商品。
            蘇州稻香村公司主張，其受讓的第184905號"稻香村DXC及圖"商標核定使用在餅干商品上，第352997號"稻香村DXC及圖"商標核定使用在果子面包、糕點商品上，因此在餅干、糕點、面包上申請注冊的被異議商標是對上述基礎注冊商標聲譽的延續，與引證商標一在實際使用中能夠區分；由于第184905號和第352997號基礎注冊商標的申請日分別在1982年和1989年，故引證商標一在此之后形成的商業信譽不應予以考慮。
            雖然不同的注冊商標專用權是相互獨立的，但商標所承載的商譽是可以延續的，延續的條件在于基礎注冊商標經過使用獲得一定知名度，從而導致相關公眾將同一當事人在同一種或者類似商品上在后申請注冊的相同或者近似商標與其基礎注冊商標聯系在一起，并認為使用兩商標的商品均來自該當事人或與其存在特定聯系。如果在基礎商標注冊后、被異議商標申請前，他人在同一種或者類似商品上注冊與被異議商標相同或者近似的商標并持續使用且產生一定知名度，而基礎注冊商標因沒有知名度或者喪失知名度等原因導致相關公眾不會認為被異議商標是基礎注冊商標聲譽的延續，反而容易將被異議商標與他人申請注冊并經使用產生一定知名度的商標相混淆的，則被異議商標不應獲準注冊。
            第184905號基礎注冊商標核定使用商品為餅干，第352997號基礎注冊商標核定使用商品為果子面包、糕點。1995年被認定為河北省著名商標的"稻香村"并未確定使用在何種商品上。本案也并無證據證明第184905號基礎注冊商標經過保定稻香村食品廠、保定市稻香村食品工業總公司、保定新亞公司、蘇州稻香村公司在餅干上使用并產生一定的知名度。因此蘇州稻香村公司主張第184905號商標聲譽延續、應以該商標的申請日1982年4月2日為準來確定被異議商標是否應予核準的上訴理由依據不足，本院不予支持。
            蘇州稻香村公司、蘇州稻香村食品廠或者歷史上的蘇州稻香村以生產月餅、糕點為主，也因此獲得過多項榮譽，但是自1995年獲得河北省著名商標以來，直至2004年，均無證據證明第352997號基礎注冊商標的知名度，2004年之后蘇州稻香村公司或者蘇州稻香村食品廠所獲得的榮譽多數是由于其生產技藝，而非第352997號商標的聲譽。反觀北京稻香村公司在此期間所獲得的榮譽更多的是基于引證商標一的聲譽。第352997號商標標志是類似于篆刻形式的"稻香村DXC"文字及外框、背景等，與被異議商標的手寫體文字"稻香村"及扇形外框有明顯差異，在現有證據無法證明第352997號商標的知名度、被異議商標標志與第352997號商標標志存在一定差異而與引證商標一的標志極為接近的情況下，即使認定蘇州稻香村公司與蘇州稻香村食品廠存在承繼關系，也難以認定被異議商標是對第352997號商標聲譽的延續。
            2003年至2006年間，保定新亞公司許可北京稻香村食品集團使用其第352997號商標；2008年，蘇州稻香村公司又許可北京稻香村公司使用第352997號商標。蘇州稻香村公司主張，由此北京稻香村公司使用"稻香村"商標所獲得的信譽應當屬于第352997號商標的信譽，而北京稻香村公司主張其并未使用第352997號商標標志，實際使用的仍是其引證商標一的標志。蘇州稻香村公司有義務提供證據證明北京稻香村公司在上述期限內實際使用了第352997號商標，但蘇州稻香村公司并未提供相應證據，因此不能將北京稻香村公司在糕點上使用"稻香村"商標的聲譽歸屬于蘇州稻香村公司。至于北京稻香村公司在糕點上使用其引證商標一的商標標志的性質，與本案被異議商標是否與引證商標一構成使用在同一種或者類似商品上的相同或者近似商標的爭議焦點無關，蘇州稻香村公司在上訴理由中對此亦予以明確，因此本院對此不予評述。
            商標一旦獲準注冊，即獲得了商標專用權及排他權兩項權能，通常排他權的范圍大于專用權的范圍。商標的基本功能在于區分商品或者服務的來源，防止市場上的混淆誤認。第184905號商標和第352997號商標由于缺乏知名度或者知名度較小，其排他權的范圍也受到限制，尤其是在引證商標一注冊并經過使用在其核定使用商品上獲得較高知名度之后，第184905號商標和第352997號商標的排他權范圍更進一步受到限制。被異議商標標志與引證商標一的標志極為接近，其指定使用的餅干、糕點、面包與引證商標一核定使用并已產生一定知名度的餃子、年糕、粽子、元宵等商品，對于副食品的相關公眾而言，基于對其商品的通常認知和一般交易觀念會認為存在特定關聯，基于被異議商標與第184905號商標、第352997號商標不存在延續關系的認定，原審判決關于被異議商標指定使用的餅干、糕點、面包與引證商標一核定使用商品為類似商品，被異議商標的申請注冊屬于《商標法》第二十八條規定的不予核準注冊的情形的認定，并無不當。蘇州稻香村公司就此所提上訴理由不能成立，本院不予支持。
            經二審庭審并結合原審庭審及原審判決認定的事實，原審法院對各方當事人所提交的證據進行了交換、組織了質證，并在此基礎上采信了相關證據、認定了本案事實，并無認定事實不清、證據采信不公的情形，蘇州稻香村公司就此所提上訴理由不能成立，本院不予支持。
            綜上，原審判決和商標評審委員會第9277號裁定認定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法，應予維持。蘇州稻香村公司所提上訴請求及其理由，均不能成立，本院對此不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，判決如下：
            駁回上訴，維持原判。
            一、二審案件受理費各一百元，均由蘇州稻香村食品工業有限公司負擔（均已交納）。
            本判決為終審判決。
            審　判　長　　張雪松
            代理審判員　　鐘　鳴
            代理審判員　　周　波
            二〇一四年五月八日
            書　記　員　　王穎慧